La ex presidente de la Nación cobra dos prestaciones de la ley 24.018, pese a que esa normativa determina claramente la incompatibilidad de ambas percepciones; por qué se llegó a la actual situación y cómo está la causa en la Justicia.
El país se escandalizó con la noticia de que la ex presidente Cristina Fernández de Kirchner percibe dos asignaciones mensuales vitalicias –como pensionada del expresidente Néstor Kirchner y como expresidente, pese a que el artículo 5 de la ley 24.018 prohíbe en forma expresa acumular ambas prestaciones honoríficas en una sola persona. Este artículo es clarísimo. Dice que la percepción de la asignación ordenada en el artículo 1 (para presidente y vicepresidente de la Nación) es incompatible con el goce de toda jubilación, pensión, retiro o prestación graciable nacional, provincial o municipal, sin perjuicio del derecho de los interesados a optar por aquella por estos últimos beneficios (sic). Para tener derecho al goce de esa asignación es condición que los beneficiarios estén domiciliados en el país.
¿Cómo se pudo violar la letra de la ley tan fácilmente? En el procedimiento administrativo en el cual se procuró remediar esta grave irregularidad, la exministra de Desarrollo Social Carolina Stanley intimó a la ex presidente a optar por uno u otro beneficio y, ante su silencio, dispuso suspender el pago del último (no lo anuló ni lo revocó), tal como lo ordena el artículo 5 de la ley recién citada. En el amañado juicio previsional que inició la ex presidente el 19 de abril de 2017, afirmó que la ley 24.018 solo prohíbe acumular la asignación mensual vitalicia como ex presidente con las pensiones del régimen general (aserción que el propio texto de la norma desmiente), y no con la pensión honorífica que percibe como viuda del ex presidente Néstor Kirchner.
El juez de primera instancia que intervino en el caso excedió lo pretendido en la demanda, pues no solo declaró nula la resolución ministerial impugnada por la ex presidente con fundamento en la presunta violación de su derecho de defensa en sede administrativa, sino que también consideró “compatible” la percepción simultánea de ambas prestaciones que el citado artículo 5 de la ley 24.018 prohíbe expresamente (algo no pretendido por la actora en la demanda).
La incompatibilidad del artículo 5 de la ley 24.018 alcanza a la ex presidente, pues cuando fue intimada por el Ministerio de Desarrollo Social a optar por uno u otro beneficio bajo apercibimiento de suspender el pago del último, como lo dispone esta norma, Cristina Fernández percibía ambas prestaciones honoríficas en forma simultánea. Un mes antes de concluir su mandato presidencial -lo cual entraña una irregularidad, pues todavía no había cesado en el cargo- la exministra Alicia Kirchner le otorgó a Cristina Fernández la asignación vitalicia como presidente de la Nación mediante resolución MDS 3193 del 23 de noviembre de 2015, que incluyó la siguiente condición resolutoria (omitida en forma inexplicable por el juez y el fiscal de la causa): “En tanto no incurra [la beneficiaria] en las INCOMPATIBILIDADES establecidas en el artículo 5 [es decir, con cualquier tipo de prestaciones de la seguridad social] y 29 de la ley [supuestos de destitución por juicio político o condena penal]”.
El fiscal Gabriel De Vedia y el juez Ezequiel Pérez Nami focalizaron el análisis en el dictamen no vinculante de la asesoría legal del Ministerio de Desarrollo Social, que consideró compatible la percepción simultánea de ambas prestaciones, pero ambos magistrados soslayaron la citada cláusula condicional que incorporó la exministra Alicia Kirchner a la resolución MDS 3193/15, apartándose del aludido dictamen de sus asesores.
Cristina Fernández consintió en sede administrativa esta cláusula condicional (jamás la impugnó), por lo que no reviste ningún sustento jurídico su argumento de que la resolución de Stanley que la intimó a optar por una u otra prestación, vulneró sus derechos adquiridos, la cosa juzgada administrativa y la garantía de la defensa en juicio (fundamento de su demanda de nulidad de acto administrativo).Y no existe violación alguna al derecho de defensa pues la resolución del Ministerio que intimó a la expresidente a optar fue notificada en el domicilio constituido de su abogada Graciana Peñafort, quien interpuso en su contra recurso de reconsideración ante la Ministra de Desarrollo Social y jerárquico ante el presidente de la Nación, quien lo rechazó mediante decreto 394/2019 de fecha 3 de junio de 2019.
La omisión de valorar la naturaleza precaria o condicional del segundo beneficio otorgado a la ex presidente –alegada por el Ministerio de Desarrollo Social al contestar la demanda– convierte en arbitraria la sentencia por violar la regla de congruencia que todos los jueces tienen el deber de acatar bajo pena de nulidad.
El juez de primera instancia afirmó que la única excepción que autoriza a la administración a proceder de “oficio” –como lo hizo Desarrollo Social– se configura cuando el “interesado hubiera conocido el vicio [la actora conocía la incompatibilidad del artículo 5 y consintió la cláusula condicional aludida] y si el derecho se hubiera otorgado expresa y válidamente a título precario” (Considerando 1.8).
El proceder totalmente ajustado a derecho de la policía de la seguridad social -como se acaba de demostrar- convierte en falaces ambos cuestionamientos. Ahora bien, el Gobierno cambió de manos en diciembre de 2019 y el juicio previsional de Cristina Fernández no fue la excepción. Los defensores de los intereses del Estado mudaron completamente su rol.
El entonces procurador del Tesoro, Carlos Zannini, dio vuelta “exoficio” la opinión de su antecesor Carlos Balbín en su dictamen del 3 de marzo de 2021. Apoyado en la sentencia del juez de primera instancia -no firme- sostuvo que la percepción de ambas asignaciones honoríficas es compatible y ajustada a derecho. Zannini se apartó del decreto presidencial 394/2019 (B.O. 04 de junio de 2019), que al rechazar el recurso jerárquico deducido por Cristina Fernández contra la resolución del Ministerio de Desarrollo Social N°1768/2016, ratificó la prohibición de acumular ambas prestaciones.
A renglón seguido, el nuevo Procurador del Tesoro autorizó a la ex directora ejecutiva de la Anses Fernanda Raverta a “revocar” la resolución 1768/2016 de la exministra Stanley, cuando la sentencia de primera instancia estaba apelada y no firme. El decreto N°394/2019, todavía vigente, jamás fue impugnado ante la Justicia ni derogado.
El día en que el Procurador del Tesoro emitió su dictamen, Raverta desbloqueó la segunda asignación vitalicia suspendida en 2016 y ordenó su pago inmediato a Cristina Fernández, pese a que la sentencia de primera instancia no estaba firme. Pese a que este hecho irregular fue denunciado el 23 de marzo de 2021 por los legisladores que se presentaron en la causa como terceros, en procura de evitar que se consumara la indefensión del Estado, la Sala III y el fiscal general de la Cámara Previsional rechazaron esta intervención con el argumento que no se hallaba configurada la indefensión del Estado, pues la Anses había apelado la sentencia definitiva (argumento falaz, pues todavía el apelante no había presentado los fundamentos de la apelación).
Sucedió lo que los terceros presagiaron; ni bien quedó firme la resolución de la Sala III que eyectó a los terceros del proceso, Raverta “desistió” del recurso de apelación, con lo cual quedó consumada la situación de privación de justicia e indefensión del Estado.
La abdicación de los órganos que deben velar por la defensa de sus intereses privó al Estado del derecho convencional de recurrir a las instancias superiores. Tras la reforma constitucional de 1994 el Ministerio Público Fiscal ostenta legitimación constitucional para defender en la Justicia la legalidad, los intereses generales de la sociedad, el interés público, remediar situaciones de “privación de justicia” y salvaguardar la garantía del debido proceso (Constitución Nacional, artículo 120; ley 24.946).
Es evidente que el Ministerio Público de la seguridad social no cumplió su cometido constitucional y legal y que el daño al Estado y a la sociedad por su inacción está a punto de consumarse.
La exdiputada nacional Graciela Ocaña intentó evitar este inminente perjuicio al Estado con el incidente de nulidad que promovió contra el intempestivo desistimiento de la Anses de su recurso de apelación contra la sentencia definitiva, pero los jueces de la Sala III y el fiscal general de la Cámara de la Seguridad Social rechazaron su legitimación procesal y la expulsaron del proceso. Ocaña interpuso un recurso extraordinario federal contra esta decisión, y ante su desestimación por el tribunal de alzada, recurrió en queja ante la Corte Suprema de Justicia el 22 de febrero de 2022. Germán J. Bidart Campos, con respecto a la legitimación procesal que la cámara previsional cuestionó a la diputada Ocaña, puntualizó lo siguiente: “A la legitimación procesal no se la puede resolver de cualquier manera, ni recluirla en el derecho procesal, porque su raíz se afinca en el derecho constitucional. Hay casos en que, aunque la ley niegue legitimación a alguien, el juez también tendrá que reconocérsela ‘contra ley’, porque si se la niega en mérito a que esa es la solución que arbitra la ley, cumplirá la ley, pero violará la Constitución”.
El celebrado jurista argentino y eminente exjuez del Alto Tribunal de la Nación, Carlos S. Fayt, en línea con lo expresado por Bidart Campos, precisó el alcance de esta esclusa del derecho a la jurisdicción -la legitimación procesal- con estas palabras: ”Estando en juego las propias reglas constitucionales, no está en discusión si un ciudadano titulariza o no titulariza un derecho, porque lo que pretende la persona en tal condición es que se preserve la fuente de todo derecho por cuanto ‘así como todos los ciudadanos están a la misma distancia de la Constitución para acatarla, también están igualmente habilitados para defenderla cuando entienden que ella es desnaturalizada, colocándola bajo la amenaza de ser alterada por maneras diferentes de las que ella prevé. Este derecho es tan imposible de dilución, como la obligación que establece el artículo 21 de la Constitución Nacional.” (Fallos 313:594; criterio seguido por los ministros Ricardo Luis Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda “in re” Fallos 338:249).
Le cabe a la Corte Suprema y al señor Procurador General –jefe supremo del Ministerio Público Fiscal de la Nación, cuya actuación ante la justicia es única e indivisible– el trascendente cometido constitucional de evitar que el daño que se cierne sobre las garantías supremas quebrantadas en esta causa se torne irreparable y el proceso se convierta –como prevenía el célebre jurista Eduardo J. Couture– en la “tumba del derecho”.
El autor es ex juez de la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social; profesor consulto Adjunto (UBA-2019) e integrante de la Asociación Civil Profesores Republicanos.
(Luis René Herrero – La Nación)
